DIVORCE PAR VOIE JUDICIAIRE OU EXTRAJUDICIAIRE : QUE CHOISIR?

La volonté du législateur est d’offrir des moyens de régler la formation et la dissolution de différent actes, dont fait partie le divorce, sans avoir à passer par les juridictions. Cependant, il est important de relever que, si plus de la moitié des époux décident de divorcer par consentement mutuel, la voie judiciaire a encore l’ascendant sur la possibilité offerte de divorcer par acte sous seing privé. En effet, beaucoup de praticiens conseillent à leur client de passer par la case juge, qui apportera un soin particulier à régler de manière équitable les conséquences du divorce. Cette procédure qui, de prime-abord, est plus lourde et pourra nécessiter un laps de temps supplémentaire, aura néanmoins l’avantage d’éviter un litige pouvant surgir à la suite de la mise en place des mesures de divorce fixées dans la convention de divorce extrajudiciaire.

On trouve les principaux éléments de procédure applicable aux différents types de divorces judiciaires des articles 248 à 259-3 du Code Civil.

COMMENT SE DEROULE UNE PROCEDURE DE DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL DEVANT LE JUGE ?

Rappelons la définition du divorce par consentement mutuel (article 230 du Code Civil) : « Dans le cas prévu au 1° de l'article 229-2, le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu'ils s'entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l'approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce ».

Une différence notable entre les voies judiciaire et extrajudiciaire du divorce par consentement mutuel tient dans l’audition obligatoire de chacun des époux par le juge.

L’article 250 du Code Civil ouvre le volet procédural du divorce par consentement mutuel judiciaire :

« La demande en divorce est présentée par les avocats respectifs des parties ou par un avocat choisi d'un commun accord.

Le juge examine la demande avec chacun des époux, puis les réunit. Il appelle ensuite le ou les avocats ».

Cette audition obligatoire est la première mesure constituant l’arsenal de protection du consentement du divorcé, tant sur le fondement du divorce que sur ses conséquences.

Par comparaison, le divorce par consentement mutuel conclu par acte sous seing privé, contresigné par avocat et déposé au rang des minutes du notaire, ne nécessite pas une pondération des intérêts en présence. Les avocats respectifs des parties essaient bien entendu de préserver les intérêts de leur client, mais le juge apparaît comme étant un « garde-fou » supplémentaire à la conclusion d’un accord trop déséquilibré.

Article 250-1

« Lorsque les conditions prévues à l'article 232 sont réunies, le juge homologue la convention réglant les conséquences du divorce et, par la même décision, prononce celui-ci ».

Cet article procède par renvoi à l’article 232 du Code Civil, qui énumère les conditions de fond du divorce : « Le juge homologue la convention et prononce le divorce s'il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé ; (al. 2) « Il peut refuser l'homologation et ne pas prononcer le divorce s'il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l'un des époux ».

 Le juge procède donc au contrôle de la régularité du divorce sur le fond, ce contrôle étant absent de la procédure de divorce extrajudiciaire, le notaire se contentant d’un contrôle de la forme de l’acte de divorce.

Les délais de décision des tribunaux sont souvent un élément qui pousse les époux à choisir le divorce par consentement mutuel extrajudiciaire. Rappelons qu’un délai de réflexion de 15 jours obligatoire est adjoint à la conclusion de la convention de divorce par consentement mutuel extrajudiciaire, et qu’il faut ensuite la déposer en « confirmation » par le notaire. La procédure de divorce judiciaire n’est donc pas si contraignante du point-de-vue des démarches à entreprendre, tandis que le mariage par consentement mutuel extrajudiciaire n’est pas non plus totalement exempt de démarches administratives et de délais, bien qu’ils soient moindres. La contrepartie du temps alloué à la procédure judiciaire est le contrôle d’une certaine « équité » de la convention de divorce.

Article 250-2

« En cas de refus d'homologation de la convention, le juge peut cependant homologuer les mesures provisoires au sens des articles 254 et 255 que les parties s'accordent à prendre jusqu'à la date à laquelle le jugement de divorce passe en force de chose jugée, sous réserve qu'elles soient conformes à l'intérêt du ou des enfants.

Une nouvelle convention peut alors être présentée par les époux dans un délai maximum de six mois ».

La procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire présente également l’avantage de permettre de mettre en place les mesures provisoires adjointes à la volonté de divorcer (les modalités de garde des enfants, le versement d’une obligation alimentaire, etc.), et ce même en l’absence d’un accord complet sur les conséquences du divorce.

On peut également noter que l’intérêt de l’enfant est pris en compte à chaque étape de la procédure, ce qui n’est pas le cas dans la procédure extrajudiciaire. En effet, une des deux exceptions à la rentrée en force obligatoire de la convention de divorce extrajudiciaire est, à la lecture de l’article 229-2 du Code Civil, le cas où « le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l'article 388-1, demande son audition par le juge ». Cette mesure, bien qu’elle ait pour fin de permettre à l’enfant d’exprimer son ressenti et ses souhaits concernant la séparation entre ses parents, semble difficile à rendre effective : l’enfant est à un stade de développement de sa personnalité où le parent peut lui restreindre, voire interdire toute marge de manœuvre. Il est souvent très compliqué pour l’enfant de s’imposer pour se faire entendre par le juge, lorsque pourtant l’intérêt de ce dernier doit impérativement être pris en compte, le divorce ayant des conséquences cruciales sur son avenir.

Le délai de 6 mois indiqué à l’alinéa 2 semble également laisser le temps à la réflexion et à la confrontation salutaire des intérêts des parties, pour un acte qui, rappelons-le, est loin d’être anodin.

QUELLE EST LA PROCEDURE APPLICABLE AUX AUTRES CAS DE DIVORCE ?

La section suivante du Code Civil (articles 251 à 259-3) rend compte de la procédure applicable aux autres cas de divorce (divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage ; par altération définitive du lien conjugal ; divorce pour faute).

L’article 252 pose qu’une mesure de conciliation, par laquelle le juge « cherche à concilier les époux tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences », est « obligatoire avant l’instance judiciaire », et que cette mesure « peut être renouvelée pendant l’instance ».

EN QUOI CONSISTE LA MESURE DE CONCILIATION ?

Etudions les articles 252 à 252-4 du Code Civil, tels que modifiés par la loi du 23 mars 2019 :

Article 252

« La demande introductive d'instance comporte le rappel des dispositions relatives à :

1° La médiation en matière familiale et à la procédure participative ;

2° L'homologation des accords partiels ou complets des parties sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale et les conséquences du divorce.

Elle comporte également, à peine d'irrecevabilité, une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux ».

Le juge s’efforce, autant que possible, de faire se rejoindre les époux sur un certain nombre de points, ce qui constitue une avancée dans le règlement des conséquences du divorce.

Article 252-1

« Lorsque le juge cherche à concilier les époux, il doit s'entretenir personnellement avec chacun d'eux séparément avant de les réunir en sa présence.

Les avocats sont ensuite appelés à assister et à participer à l'entretien.

Dans le cas où l'époux qui n'a pas formé la demande ne se présente pas à l'audience ou se trouve hors d'état de manifester sa volonté, le juge s'entretient avec l'autre conjoint et l'invite à la réflexion ».

L’entretien personnel des époux constitue une nouvelle soupape de sécurité, de même que l’invitation à la réflexion évoquée au troisième alinéa de cet article.

Article 252-2

« La tentative de conciliation peut être suspendue et reprise sans formalité, en ménageant aux époux des temps de réflexion dans une limite de huit jours.

Si un plus long délai paraît utile, le juge peut décider de suspendre la procédure et de recourir à une nouvelle tentative de conciliation dans les six mois au plus. Il ordonne, s'il y a lieu, les mesures provisoires nécessaires ».

On peut à nouveau noter que le temps de la réflexion est primordial dans une procédure de divorce judiciaire. Les divorces peuvent être particulièrement complexes, tant au niveau purement financier que moral pour chaque partie. C’est à cette fin que  la mesure de conciliation est un outil permettant de faire le lien entre les deux parties.

Article 252-3

« Lorsque le juge constate que le demandeur maintient sa demande, il incite les époux à régler les conséquences du divorce à l'amiable.

Il leur demande de présenter pour l'audience de jugement un projet de règlement des effets du divorce. A cet effet, il peut prendre les mesures provisoires prévues à l'article 255 ».

Rappelons qu’une procédure de divorce amiable n’est pas toujours la plus appropriée, c’est pourquoi un simple projet de règlement doit être présenté par les époux.

Article 252-4

« Ce qui a été dit ou écrit à l'occasion d'une tentative de conciliation, sous quelque forme qu'elle ait eu lieu, ne pourra pas être invoqué pour ou contre un époux ou un tiers dans la suite de la procédure ».

Par cet article, on distingue le règlement du divorce par conciliation de toute autre procédure qui pourrait avoir été intentée ou qui pourrait suivre la tentative de conciliation. Cette règle semble être dictée par une certaine forme de loyauté dans l’invocation des faits. L’aide d’un avocat spécialisé dans les procédures de divorce complexe est ainsi recherchée pour assurer une cohérence entre les faits et les demandes, même après une mesure de conciliation.

Les articles suivants régissent le pouvoir du juge de prononcer des mesures provisoires pendant la mesure de conciliation. La conciliation n’est donc pas conditionnée à une entente cordiale entre les époux.

Attardons-nous sur l’article 257 du Code Civil :

« Le juge peut prendre, dès la requête initiale, des mesures d'urgence.

Il peut, à ce titre, autoriser l'époux demandeur à résider séparément, s'il y a lieu avec ses enfants mineurs.

Il peut aussi, pour la garantie des droits d'un époux, ordonner toutes mesures conservatoires telles que l'apposition de scellés sur les biens communs […] ».

C’est à partir de ce texte que les tribunaux ont pu établir que le fait de vivre séparé de son conjoint, et d’emmener ses enfants, après en avoir fait demande au juge, n’est pas subordonné à l’échec de la tentative de conciliation. Ces mesures d’urgence sont, en effet, souvent motivées par la nécessité de parents de préserver au maximum les enfants mineurs des possibles tensions naissant du fait du divorce, ou y préexistant.

Article 258

« Lorsqu'il rejette définitivement la demande en divorce, le juge peut statuer sur la contribution aux charges du mariage, la résidence de la famille et les modalités de l'exercice de l'autorité parentale ».

On voit ici que l’échec de la demande de divorce n’empêche pas le juge de régler un certain nombre de points cruciaux afférant au mariage.

QUELLES PREUVES PEUVENT ETRE APPORTEES AUX DEBATS ?

Une fois qu’un type de divorce est choisi par une des parties, les preuves fournies au débat doivent respecter un certain nombre de règles énumérées des articles 259 à 259-3 du Code Civil.

Article 259

« Les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve, y compris l'aveu. Toutefois, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux ».

La jurisprudence a largement étendu l’interdiction faite aux descendants : on retiendra que les époux, mêmes divorcés, des descendants de la partie à l’instance, ainsi que ses parents, ne peuvent être entendus.

Article 259-1

« Un époux ne peut verser aux débats un élément de preuve qu'il aurait obtenu par violence ou fraude ».

La Cour d’Appel de Paris a décidé, dans un arrêt du 17 novembre 2016, que « le fait d’avoir profité de l’opportunité d’accéder à la messagerie électronique de l’épouse après son départ du domicile conjugal […]ne constitue pas une fraude dès lors que le mot de passe n’a pas été obtenu par fraude ». L’analyse du disque dur de l’ordinateur personnel du mari qui a quitté le domicile conjugal sans penser à prendre l’ordinateur à son départ est admise comme preuve licite. Le juge peut cependant écarter certains documents, tels des correspondances ou des extraits de journal intime d’un des époux, sans avoir à relever une fraude ou une violence dans la procuration de ces mêmes documents. Relevons enfin que la seule absence de volonté de l’époux de fournir la preuve n’est pas une condition suffisante de l’établissement d’une fraude par l’autre partie.

Article 259-2

« Les constats dressés à la demande d'un époux sont écartés des débats s'il y a eu violation de domicile ou atteinte illicite à l'intimité de la vie privée ».

Notons que bien que l’infidélité ne soit pas en elle-même une cause péremptoire de divorce, il ne peut être interdit à une partie d’invoquer cette infidélité. Le président du Tribunal de Grande Instance est d’ailleurs en droit d’autoriser un constat par huissier en vue de préconstituer la preuve de la violation de l’obligation de fidélité par un époux au domicile de la personne coauteur de sa faute : ce mode de preuve ne constitue pas une atteinte illicite à la vie privée.

CONCLUSION : QUELS INTERET PRESENTE LA PROCEDURE DE DIVORCE JUDICIAIRE ?

Les textes témoignent d’une volonté de contrôle du consentement des époux tant sur le principe que sur les conséquences du divorce, ainsi que d’une volonté de protection des intérêts de l’enfant. Cet avantage est absent de la procédure de divorce par consentement mutuel extrajudiciaire. Notons que cette procédure fait exception : l’ensemble des autres types de divorce sont réglés par la voie judiciaire, ce qui semble salutaire, dans le cas des divorces complexes. Malgré les traits procéduraux qui tendent à concilier les intérêts des époux, il est important de faire appel à un avocat réactif, ayant à la fois une connaissance des voies de recours et des différentes modalités qui les encadrent (mode de preuve, etc.).

PROCEDURE DE DIVORCE / DIVORCE COMPLEXE

CABINET D’AVOCATS SCHARR

FONTAINEBLEAU-AVON

MELUN

MONTARGIS

EVRY

SAINTE-GENEVIEVE-DES-BOIS

PARIS